El ERE como decisión estratégica: claves jurídicas para la empresa que afronta un despido colectivo
Pocas decisiones empresariales concentran tanto riesgo jurídico, económico y reputacional como un Expediente de Regulación de Empleo. El ERE no es un trámite: es un procedimiento reglado, con exigencias sustantivas y procesales cuyo incumplimiento puede derivar en la nulidad de todas las extinciones. Conocer su arquitectura jurídica no es una cuestión de prudencia; es una condición de viabilidad de la medida.
El ERE como cauce del despido colectivo
El ERE no opera como una categoría autónoma, sino como el procedimiento a través del cual se articula el despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Su régimen nuclear se encuentra en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1483/2012, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo.
Un elemento frecuentemente subestimado es el presupuesto cuantitativo. No basta con que concurra una causa empresarial: la medida debe superar los umbrales legales de afectación. En el supuesto de cese total de actividad, el artículo 51.1 ET exige expresamente que las extinciones afecten a más de cinco trabajadores. La correcta delimitación de este umbral —especialmente en estructuras multicentro o societariamente complejas— es una cuestión técnica de primer orden, a la vista de los desajustes que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha identificado entre la Directiva 98/59/CE y su transposición al ordenamiento español.
El período de consultas: la pieza que determina la validez del ERE
Desde la supresión de la autorización administrativa previa —operada por el RDL 3/2012 y consolidada por la reforma laboral—, el control del ERE se ha desplazado hacia la fase procedimental y, ulteriormente, hacia el control judicial del artículo 124 LRJS. La autoridad laboral ya no autoriza ni deniega: los tribunales revisan.
Y lo que los tribunales revisan, con especial intensidad, es el período de consultas. Esta fase no es una formalidad previa a una decisión ya tomada. Es el espacio en el que la empresa debe acreditar tres cosas: que aportó información suficiente, que la consulta tuvo duración real, y que negocó con genuina apertura a explorar alternativas. La ausencia de cualquiera de estas tres condiciones puede determinar la nulidad del despido colectivo.
El caso Alcoa —resuelto por el TSJ de Galicia y confirmado por el Tribunal Supremo en la STS n.º 1067/2021 de 28 de octubre— es la referencia jurisprudencial más nítida en este punto. La sala declaró la nulidad del ERE al constatar que la empresa había mantenido una posición rígida e invariable desde el inicio del proceso: la posición empresarial no varió ni un ápice desde la propuesta inicial. La conclusión es jurídicamente clara: una empresa que acude al período de consultas con la decisión cerrada no está negociando; está incumpliendo.
Las obligaciones concretas de la empresa
La correcta tramitación de un ERE impone a la empresa un conjunto de deberes que conviene ordenar con precisión:
Acreditación de la causa y del umbral. La empresa debe justificar documentalmente la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y verificar que el número de afectados supera los umbrales legales en la unidad de referencia correspondiente.
Información suficiente a la representación de los trabajadores. La documentación aportada debe ser comprensible, relevante y útil para la negociación. No se satisface este requisito con la entrega masiva de documentos si estos no permiten a la parte social valorar la causa alegada ni examinar el alcance de la medida. La perspectiva del Derecho de la Unión —reforzada por la STJUE de 13 de julio de 2023, asunto C-134/22— incide en que el procedimiento debe garantizar un control efectivo sobre la regularidad de la extinción colectiva.
Negociación de buena fe. La empresa debe acudir al período de consultas con disposición real a modular el número de extinciones, valorar alternativas de flexibilidad interna y responder de forma razonada a las propuestas de la parte social. La buena fe no es un estándar ético; es un requisito de validez.
Adopción formal y tempestiva de la decisión. Una vez cerrado el período de consultas —con o sin acuerdo—, la empresa debe adoptar su decisión dentro de los plazos reglamentarios. La fase final no puede quedar indefinidamente abierta.
Previsión del convenio especial de Seguridad Social. Cuando el ERE afecte a trabajadores de 55 o más años y la empresa no se encuentre en concurso, existe la obligación legal de incorporar al expediente un acuerdo por el que la empresa asume la financiación de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta carga —económica y documental— debe ser contemplada desde la fase de diseño del expediente, porque afecta directamente al coste real de la operación.
El contexto normativo actual: la reforma laboral como marco de referencia
La reforma laboral de 2021 no ha modificado las causas del despido colectivo, pero ha alterado significativamente el entorno en el que este opera. El legislador ha reforzado los instrumentos de flexibilidad interna —ERTE, mecanismo RED— y ha endurecido procedimentalmente la vía extintiva. El mensaje normativo es inequívoco: la extinción colectiva definitiva debe ser la última respuesta, no la primera.
Esto tiene implicaciones prácticas para la empresa que contempla un ERE. Debe estar en condiciones de explicar —ante la representación de los trabajadores y, eventualmente, ante un tribunal— por qué las alternativas temporales no resultan suficientes para afrontar la situación que justifica la medida. La proporcionalidad no está formulada expresamente como principio autónomo en el ERE, pero la presión sistémica hacia la flexibilidad interna la introduce de facto en el análisis judicial.
Control judicial y riesgo de nulidad
El artículo 124 LRJS configura hoy la principal garantía institucional del procedimiento. Los tribunales no se limitan a comprobar si el período de consultas se abrió formalmente: examinan su sustancia. La consecuencia de un ERE declarado nulo es la reincorporación de los trabajadores afectados con abono de los salarios de tramitación —salvo que la empresa optase por la extinción, con las consecuencias indemnizatorias agravadas que ello conlleva—. El coste de un procedimiento mal diseñado es, en términos económicos y reputacionales, notablemente superior al de haberlo ejecutado correctamente desde el inicio.
En Bacaró Abogados acompañamos a las empresas en cada una de esas fases: desde el análisis de viabilidad jurídica de la medida hasta la representación en sede judicial si el procedimiento es impugnado. Nuestro enfoque combina rigor técnico y visión estratégica, porque en un ERE el margen de error es estrecho y las consecuencias de un procedimiento defectuoso, costosas.
