La mera aceptación de las condiciones contractuales cuando las partes contratantes son empresario y cliente-consumidor son, por su propia naturaleza y el intrínseco conflicto de intereses aparejado, objeto de numerosos litigios casi históricos en el Derecho Privado a razón, principalmente, de la potencial abusividad del clausulado y la falta de información real y efectiva debida a la parte más débil del contrato que es, por definición, el consumidor.
Siendo éste el contexto de este artículo, resulta interesante centrar el tiro en una cláusula recurrente pero que tal vez no haya visto demasiada luz en las pretensiones de los clientes a la hora de reclamar el cumplimiento de sus derechos.
No son pocas las ocasiones en que, analizando el clausulado y las condiciones de contratos de préstamo o tarjetas de crédito, diversas entidades incluyen una cláusula referente a la modificación de las condiciones —usualmente como última cláusula y bajo el título de “modificación” o “modificación de condiciones generales”—.El contenido de la misma se fundamenta en la auto imposición por parte de la entidad de un plazo de preaviso, normalmente de uno o dos meses (algunas entidades llegan a establecer 15 días), en que ha de notificar la modificación en cuestión al cliente y, a falta de contestación o negativa por parte de éste, dar por efectiva la modificación. Visto así, todo apunta a un claro desequilibrio entre las partes, en que la parte “fuerte” (el empresario) impone una obligación que puede acarrear consecuencias negativas para la parte “débil” (el cliente, adherente). Llegados a este punto, es lógico que surjan preguntas que trataremos de discernir y resolver.
¿Qué aspectos del contrato son susceptibles de cambio o modificación en virtud de esta cláusula?
Esta cláusula permite modificar todo tipo de condiciones posibles en el contrato, pues estamos ante una suerte de “cláusula abierta” cuyo fin es el de facultar a una de las partes no sólo a cambiar, sino a crear o suprimir —desde un punto de vista más amplio— cualquier aspecto relativo a los derechos y obligaciones entre las partes recogidas en las condiciones generales de la contratación, entre las que se incluyen, por supuesto, los aspectos esenciales del contrato. De hecho, lo más grave de esta cláusula es que, en muchas de ellas, se habilita explícitamente la modificación relativa al precio, esto es, a los intereses, las comisiones, y demás gastos aplicables.¿Cuál es el medio de notificación que ha de utilizar la entidad? ¿Qué ocurre si no me entero?
Es habitual que ni tan siquiera se especifique cuál es el medio de notificación que la entidad ha de utilizar para informar y prevenir al cliente sobre las potenciales modificaciones, quedando al puro arbitrio de la entidad financiera —muestra más del carácter abusivo de dicha cláusula—. Es decir, que no se establece un medio a efectos de notificaciones que facilite al cliente poder conocer estas modificaciones y, aun en el caso de que se previera, tampoco obligaría al cliente a asumir las modificaciones que unilateralmente la entidad efectuase sin consentimiento expreso, debido al carácter abusivo de esta conducta que los tribunales han reconocido a nivel nacional y supranacional, como veremos.Caso práctico
Imagínese que contrata una tarjeta de crédito y que los intereses aplicables se fijan en el 15% TAE en un contrato suscrito en el año 2008. Supongamos que, en el momento de la contratación, facilita un correo electrónico que a día de hoy ya no utiliza, o una dirección postal de la cual hace tiempo se ha mudado.Así las cosas, la entidad financiera le notifica en la actualidad a cualquiera de esas direcciones —electrónica o postal— una subida del interés aplicable hasta, por ejemplo, el 25% TAE. Pues bien, transcurridos uno o dos meses —según se haya establecido en la meritada cláusula—, la entidad financiera estaría facultada a comenzar a cobrar unos intereses muy superiores a los pactados en el momento de formalización del contrato sin su consentimiento expreso.En nuestro caso, podría darse la situación de que el cliente siguiese utilizando la tarjeta de crédito tal y como lo venía haciendo sin percatarse de dicha subida del precio hasta que comenzase a percibir una anomalía en la amortización del crédito, como suele ocurrir.
¿Cuál es el criterio establecido en el ámbito de la Unión Europea?
Existe regulación europea sobre este tipo de cláusulas de modificación de condiciones generales, recogida en la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE: A fin de garantizar un elevado nivel de protección del consumidor, los Estados miembros deben estar facultados, en interés de los consumidores, para mantener o establecer restricciones o prohibiciones en lo que respecta a la modificación unilateral de las condiciones del contrato marco, por ejemplo si no hay razones que justifiquen la modificación. Asimismo, esta cuestión llegó a elevarse ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo muy relevantes las Conclusiones del Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona, relativas al Asunto C‑287/19 DenizBank AG contra Verein für Konsumenteninformation [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo civil y penal, Austria)]: A mi juicio, la posibilidad de aceptar tácitamente la modificación de las condiciones contractuales, contemplada por el artículo 52, apartado 6, letra a), de la Directiva 2015/2366 de haberse convenido así entre el usuario y el proveedor del servicio de pago, ha de interpretarse restrictivamente, cuando el contenido de aquellas sea desfavorable para el cliente. Esa posibilidad no deja de representar una excepción al principio general de que, al igual que las condiciones originales, las modificaciones del contrato marco requieren la aceptación expresa del usuario. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció en los siguientes términos: Así, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 define aquellos casos en los que una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional puede considerarse abusiva. El apartado 3 de dicho artículo 3 remite al anexo de esta Directiva, que contiene una lista indicativa de este tipo de cláusulas, entre las que figuran, en el punto 1, letra j), las «cláusulas que tengan por objeto o por efecto […] autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo». Además, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas en el sentido de dicha Directiva no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por el Derecho nacional aplicable. El artículo 8 de la referida Directiva precisa que los Estados miembros podrán adoptar o mantener, en el ámbito regulado por ella, disposiciones que ofrezcan a los consumidores una mayor protección que las recogidas en dicha Directiva, siempre que sean compatibles con el Tratado. Así pues, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si la cláusula 14 de las condiciones generales, relativa a la modificación tácita del contrato marco celebrado con consumidores, controvertida en el litigio principal, tiene o no carácter abusivo y, en su caso, extraer las consecuencias que se deriven de la ilegalidad de dicha cláusula a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 y no del artículo 52, punto 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, leído en relación con el artículo 54, apartado 1, de esta. A este respecto, cabe recordar que, en lo que respecta a las cláusulas tipo que permiten la adaptación unilateral de los contratos, el Tribunal de Justicia ha considerado que estas deben satisfacer las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 47). En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 52, punto 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, leído en relación con el artículo 54, apartado 1, de esta, debe interpretarse en el sentido de que regula la información y las condiciones que deberán ser proporcionadas por los proveedores de servicios de pago que deseen acordar, con el usuario de sus servicios, una presunción de aceptación en lo que concierne a la modificación, con arreglo a las modalidades previstas en esas disposiciones, del contrato marco celebrado entre ellos, pero no establece limitación alguna en lo que concierne a la condición del usuario o al tipo de cláusulas contractuales que pueden ser objeto de tal acuerdo, sin perjuicio, no obstante, de que, cuando el usuario tenga la condición de consumidor, se proceda a un eventual control del carácter abusivo de tales cláusulas a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13.Si bien hay que señalar que la normativa española permite la modificación de las condiciones —conforme el artículo 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios—, se exige que tenga recogerse en el propio contrato las causas que la ampararían.Asimismo, y en lo que aquí nos concierne, el TJUE fija un mandato dirigido a los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros de revisión acerca de la abusividad sobre este tipo de cláusulas que, a juicio del Abogado General, son efectivamente abusivas tal y como son concebidas, así como para las Audiencias Provinciales, que han seguido este criterio como veremos a continuación.
La posición de las Audiencias Provinciales
Diversas Audiencias Provinciales se han pronunciado a favor de considerar abusivas estas cláusulas en aplicación del meritado artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que define las cláusulas abusivas. En esta línea, y como ejemplo de la interpretación perpetuada por los tribunales españoles, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 172/2015, de 8 de junio: Además, también cabría entender se trata de una cláusula abusiva, a los efectos la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable al presente supuesto dada la fecha del contrato, y la misma añadió a aquella el artículo 10 bis según el cual » 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Lo que es de plena aplicación al supuesto del presente recurso, respecto a la modificación unilateral de los intereses, pues con la misma, además de no superar el control de transparencia, vulnera los derechos del consumidor creando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes y, dejando al arbitrio de una sola de ellas el cumplimiento de lo pactado con infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil.Cómo actuar si nos encontramos ante esta cláusula y cuáles son los efectos
Como hemos visto, esta cláusula constituye una flagrante vulneración de la proporcionalidad debida entre ambas partes contratantes, limitando en este caso los derechos de la persona consumidora y usuaria, vinculando el contrato a la voluntad del empresario e incurriendo en la falta de reciprocidad debida, a la luz del concepto de cláusulas abusivas recogido en el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.Así pues, cabría el ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVIDAD, además de no superar el control de incorporación y transparencia exigido por nuestra jurisprudencia. Todo ello previa presentación de reclamación extrajudicial ante la entidad afectada.Los efectos inherentes a la declaración de nulidad consistiría en el reintegro de las cantidades abonadas a causa de la modificación en cuestión. No obstante, es también importante —y siempre recomendamos— actuar con carácter preventivo antes de que la entidad materialice ninguna modificación que pueda perjudicar al cliente, con independencia de que en un momento posterior pudiera también reclamarse el reintegro debido. El efecto de dicha declaración de nulidad, aún no habiéndose materializado modificación alguna, consistiría en la eliminación de la cláusula del contrato vigente.
