Sigue creciendo el número de sentencias que invalida la cláusula de afianzamiento solidario en hipotecas por falta de transparencia
Pongamos por caso: una persona se dispone a comprar su primera vivienda y para ello solicita financiación al banco, con quien acaba contratando un préstamo hipotecario que el banco le concede a condición, entre otras cosas, de que presente a la entidad las garantías adicionales que no ofrece su perfil joven, laboralmente precario e inestable, e insuficientemente solvente para el banco.
Y qué mejor garantía que la de sus padres, una pareja de edad adulta, con estabilidad laboral y económica y con la casa pagada, o incluso con casa en el pueblo o en la playa, también pagada.
Total, que conceden la hipoteca al hijo, y en el Notario acaban firmando también los padres.
Hasta aquí todo más o menos en orden. Esto, según hemos pensado siempre, es lo que se conoce como aval: unos padres garantizan el pago del préstamo que contrata su hijo respondiendo por él en caso de que este no pueda hacerle frente.
Sin embargo, todo es lo que parece hasta que se demuestra lo contrario. Parecía que estos padres habían firmado la hipoteca de su hijo como avalistas, pero en la escritura observamos que el banco ha insertado una cláusula que establece en realidad un afianzamiento solidario, imponiéndoles la renuncia a sus derechos característicos de avalistas y convirtiéndolos, así, en deudores principales al mismo nivel que su hijo.
Y todo sin ser informados previamente, ni comprender el contenido de la cláusula en cuestión, que nadie les explica, incluido el Notario, ni advertir siquiera su existencia, ya que se encuentra entre una abrumadora cantidad de datos y condiciones dentro de la escritura y no se resalta en el contrato de ningún modo.
De esta manera, quienes acudieron a la notaría y comparecieron e intervinieron en el préstamo de su hijo como avalistas, como así se dice expresamente en la escritura de hipoteca, salieron de la notaría como fiadores solidarios, esto es, como deudores principales al mismo nivel que su hijo pero con algunas diferencias: ellos salen con una renuncia de derechos impuesta y no informada que les despoja de las características inherentes a la figura del aval, y .ni siquiera han recibido, acaso a modo de contraprestación, el importe del préstamo, ni se han comprado ninguna casa.
Esta parecería una rocambolesca historia inventada si no fuera porque es tristemente real y habitual.
La diferencia fundamental entre el aval clásico y la fianza solidaria consiste en que la ley reconoce al primero una serie de beneficios o derechos que deben ser respetados y que consisten básicamente en que: 1) solo ha de responder de la deuda cuando el deudor principal incumpla su obligación de pago y este no tenga más bienes con qué responder, 2) ha de responder siguiendo un orden entre los avalistas en caso de que sean varios; 3) ha de responder solo por la parte que le corresponda según los términos en que se haya constituido el aval, y 4) debe prestar su consentimiento a los pactos de modificación del contenido del contrato o de lo contrario los mismos no le vincularán; mientras que el fiador solidario responde a la vez y por lo mismo que el deudor principal, con todos sus bienes presentes y futuros, responsabilizándose por el 100% de la deuda y quedando obligado por todo el contenido del contrato.
Según lo anterior, cuánto más atractivo resultará para el banco, en caso de impago de la hipoteca, reclamarle a los padres en vez de al hijo, cuando no a los tres, si aquellos presentan una solvencia mucho mayor y tienen más bienes disponibles y sin cargas, como la casa ya pagada en la que viven o esa segunda vivienda familiar, además de nóminas o pensiones más jugosas que las que pueda tener el hijo. No sería la primera vez que hijo y padres lo pierden todo cuando se deja de poder hacer frente a la hipoteca, quedándose el banco con la casa del hijo, primero, y de los padres, después, para cobrarse así la deuda total.
El abuso por parte del banco parece claro. La falta de información y transparencia en la contratación de la hipoteca y en la redacción de esta cláusula oscura genera un desequilibrio en la relación en perjuicio del consumidor y a favor del banco mediante el establecimiento de una fianza no informada y con renuncia de derechos que transmuta la figura del avalista en deudor solidario, todo lo cual implica la nulidad radical de dicha condición, debiendo ser expulsada del contrato.
Así lo vienen apreciando desde hace algunos años cada vez más juzgados y tribunales, que año a año en mayor número vienen emitiendo resoluciones en este sentido favorables a los clientes.
El pasado mes de abril, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Refuerzo de Bilbao ha emitido una sentencia en la que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento que unos padres ofrecieron a uno de sus hijos para comprar una vivienda. La sentencia libera a estos padres de la fianza solidaria, y deja claro que la entidad bancaria no cumplió con su deber de información sobre las consecuencias que esta cláusula podía tener para ellos.
No es ni mucho menos la única en este sentido: desde las magistrales y pioneras sentencias del Magistrado Don Edmundo Rodríguez, titular del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Donosti (por todas, 323/2014, de 2 de octubre), han sido varios los juzgados y tribunales que han seguido este criterio. Así, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella (Navarra) también ha declarado nula hace escasas fechas la fianza solidaria de una hipoteca suscrita por unos padres y su hijo por falta de información.
Aunque es necesario estudiar esta problemática caso por caso y queda mucho camino por delante, parece claro que comienza a abrirse una vía por la que es posible hacer justicia y recuperar todo aquello que las entidades bancarias se han apropiado por estos medios abusivos que se han apoyado en el engaño.
Es recomendable denunciar estas cláusulas abusivas y malas prácticas que han arruinado a miles de familias, no solo como defensa en los casos extremos en que existan procedimientos de ejecución hipotecaria, sino como medio de prevención reclamando y en su caso demandando al banco a tiempo.