La ley 8/2021 entró en vigor el día 3 de septiembre de 2021 para reformar la legislación civil y procesal en apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
A continuación, haremos un repaso de la ley para resolver ciertas dudas que puedan surgir en cuanto a su aplicación real.
Índice de contenido
¿Por qué la nueva reforma?
El ordenamiento jurídico español tanto en materia civil como procesal ha necesitado de varios procesos de modificación para adaptarse a la Convención Internacional de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Uno de los puntos clave, consagrado en el artículo 12 de dicho Tratado, proclama la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en total igualdad de condiciones y en todos los aspectos de su vida, obligando así a los Estados parte a cambiar su normativa y proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar para el ejercicio de esta.
Se establece así un cambio en el sistema que hasta ahora conocíamos. Pero, para entender, el porqué de estos cambios, tenemos que comprender el trasfondo de la ley, que no es otro que dar valor a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.
La nueva regulación pretende garantizar el respeto a la dignidad de la persona, la tutela de sus derechos fundamentales y el respeto a la libre voluntad, así como a los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo, adaptadas a la persona y al caso concreto.
¿Cuáles han sido los cambios más importantes que ha traído consigo la implementación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que modifica el sistema de incapacidades?
La actual reforma cambia por completo el concepto que teníamos antes de incapacidad adaptando incluso el lenguaje a otros términos más precisos y respetuosos, que se sitúan en un enfoque mucho más cercano a la realidad que viven las personas con discapacidad.
Una reforma tan sustancial como la que estamos analizando ha obligado a la reforma legislativa de varios textos de gran importancia, siendo el mayor afectado el Código Civil.
Esto deriva en que nuestro sistema jurídico anteriormente basado en la sustitución, se transforme en un sistema de Medidas de Apoyo que garantice la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que los demás.
Pero… ¿Qué son las medidas de apoyo? Las medidas de apoyo son las nuevas figuras que aparecen tras la reforma y pretenden reforzar el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad.
Estas medidas dan soporte a las personas con discapacidad que necesitan ayuda en ciertos ámbitos de su vida. Este soporte debe ser proporcionado, temporal (salvo supuestos de enfermedades crónicas incurables, de las que hablaremos más adelante), adaptado a las circunstancias de las personas y examinado periódicamente por un órgano judicial competente, independiente e imparcial, con especial atención a los conflictos de intereses que pudiesen existir entre la persona encargada de prestar las medidas de apoyo y la persona que las recibe.
Las nuevas figuras de la Ley 8/2021
El paso de la incapacitación judicial a la promoción de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad ha provocado la desaparición de algunas figuras, como la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y ha transformado otras, como la guarda de hecho o la curatela, para adaptarlas a la realidad de la nueva ley, primando siempre la preferencia por las medidas voluntarias respecto de las figuras jurídicas preestablecidas anteriormente.
La nuevas figuras que conforman la actual ley son:
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Las medidas voluntarias (arts. 254 y 255 CC)
Son aquellas que toman las personas con discapacidad por ellas mismas, designando quien debe prestarle apoyo ante una situación de falta de capacidad y con qué alcance.
Algunos ejemplos son los poderes y mandatos preventivos o la posibilidad de la autocuratela (arts. 271 a 274 Código Civil).
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La guarda de hecho (arts. 263 a 267 CC)
La guarda de hecho es una medida de apoyo de carácter informal. Una persona asistía a otra y le proporcionaba el apoyo que necesitaba sin ningún tipo de recompensa ni estructura que lo acreditase.
La realidad ha demostrado que esta figura es la más común y suele ser desarrollada por familiares, ya que la familia es el grupo básico de solidaridad y apoyo en nuestra sociedad, sobre todo cuando nos referimos a los miembros más vulnerables.
Por esa razón, la guarda de hecho ha dejado de ser una figura meramente provisional y se ha configurado como institución jurídica de apoyo, incluso por encima de las medidas de apoyo voluntarias o judiciales.
De este modo, la guarda de hecho se configura como una de las principales medidas de apoyo asistencial para las personas con discapacidad, tomando una importancia notablemente superior respecto a la antigua normativa.
Aun así, los guardadores de hecho no pueden ejercitar actos de representación, por ello, cuando las personas con discapacidad requieran de la actuación representativa, estos deberán obtener autorización a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad y se examinarán las circunstancias que rodean el caso.
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La curatela (arts. 268 a 294 CC)
La curatela ha sido sometida a un cambio casi integral de su contenido, ya que se le ha dotado de mayor relevancia, al desaparecer ciertas instituciones que se configuraban como la base del anterior sistema de incapacidades.
Es la principal medida de apoyo judicial para las personas con discapacidad y, como su propio nombre indica, proviene del cuidado. Es un figura de nuevo asistencial, que carece de rasgos representativos, pero que al contrario que en la guarda de hecho, en casos excepcionales y atendiendo a las circunstancias, se pueden establecer durante un periodo de tiempo determinado o de forma vitalicia, siempre previamente designadas.
Siguiendo la línea de la comparativa de la guarda de hecho con la curatela debemos atender al artículo 263 Código Civil que establece la curatela como una situación subsidiaria, que procederá construir, en el caso de que no exista una guarda de hecho que se ejerza correctamente.
Entonces… ¿Cómo podemos establecer que una guarda de hecho no funciona correctamente? Esta situación se puede dar por diferentes motivos:
- Conflictos entre el guardador y la persona con discapacidad.
- Riesgo familiar provocado por la enfermedad de la persona con discapacidad.
- Tendencia al gasto que no puede controlarse a través de la guarda de hecho.
- Otras dificultades para el ejercicio de la guarda de hecho.
Estos motivos son los que principalmente se aplican para determinar la prevalencia de la curatela sobre la guarda de hecho pero no son los únicos ya que, aunque la jurisprudencia en ciertos casos se ha encontrado dividida, muchos afirman y así se ha dado en la experiencia jurisdiccional, que debe constituirse una curatela en razón de la gravedad de la enfermedad que padece la persona con discapacidad, a pesar de la existencia de una guarda de hecho que funcione correctamente.
A raíz de esta afirmación encontramos la llamada CURATELA REPRESENTATIVA, que es la figura que más se asemeja a la antigua tutela, pero con unas características particulares y bastante diferentes que aportan esa autonomía, estableciendo una protección a los deseos, voluntades y preferencias de las personas con discapacidad.
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La curatela representativa (art. 288 CC)
La curatela representativa es una figura derivada de la curatela pero que otorga rasgos representativos a la persona que la ejerza. Para el ejercicio de estas funciones se necesita de autorización judicial bajo resolución motivada y se adoptará en casos excepcionales, siempre en relación con actos concretos en los que la persona con discapacidad no pueda asumir su propia representación, y principalmente cuando la persona con discapacidad no es capaz de expresar sus deseos y voluntades.
Sin embargo para ciertos actos siempre se requerirá de esa autorización judicial de acuerdo con el artículo 287 del Código Civil:
- Actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma.
- Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos… dar inmuebles en arrendamiento por término superior a los seis años, etc.
- Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
- Renunciar a derechos.
- Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades
- Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
- Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.
- Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
- Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.
Debemos tener en cuenta que a quien se le encargue la curatela de la persona con discapacidad también tiene una serie de obligaciones que debe cumplir, es decir, ser curador requiere de una responsabilidad con la persona y con el patrimonio de la misma. Estas obligaciones son:
- Hacer inventario del patrimonio de la persona con discapacidad dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo de acuerdo con el artículo 284 del Código Civil.
- Solicitar a las autorizaciones judiciales correspondientes la realización de ciertas actuaciones, tal y como hemos expuesto en el apartado anterior.
- Someterse a revisiones periódicas con un límite máximo de 3 años, con la excepción de poder ampliarlo a 6 años si es motivado.
- Rendir cuentas anualmente de los gastos realizados a cuenta de la persona necesitada del apoyo, o en cualquier momento en el que sea solicitado por parte del Juzgado o Fiscalía.
Esta última obligación puede quedar exonerada si así se solicita, y, no existe un conflicto de intereses entre el curador y la persona discapacitada y el resto de familiares más próximos.
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La tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada
Estas figuras que mencionamos a continuación han sido derogadas por la nueva legislación, y explican un poco más el cambio que ha surgido tras la modificación de la ley ya que afectan principalmente a menores, y en nuestro caso, menores con discapacidad.
Como ya hemos subrayado en líneas anteriores, el principal objetivo de la nueva ley es dar valor a las opiniones, preferencias y deseos de las personas con discapacidad, así como protegerlas y cuidarlas, siempre con respeto a la autonomía de la voluntad.
En ese sentido, las figuras de la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, dejan de tener sentido ya que son instituciones más rígidas y ciertamente poco adaptadas a este sistema de autonomía del que hablábamos anteriormente.
La nueva regulación protege tanto a la persona con discapacida como al progenitor tutor o representante de la patria potestad ya que no en todos los casos, o mejor dicho, en todas las etapas son las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad alcance el grado de independencia que necesita para vivir un futuro sin presencia de sus progenitores, a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, esta patria potestad puede suponer una carga demasiado gravosa para ellos. De este modo, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera. Estableciendo así las medidas de apoyo, nombradas anteriormnete, que mejor se adapten a su caso y siempre atendiendo a su voluntad.
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El defensor judicial (arts. 295 a 298 CC)
Por último, cabe mencionar al defensor judicial que es una persona nombrada judicialmente para la protección de las personas con discapacidad para algunos casos tasados:
- Cuando la persona que debe prestarle apoyo no pueda hacerlo.
- Cuando exista un conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y su medida de apoyo.
- Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.
- Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
- Cuando se prevea que iniciado el expediente la persona con discapacidad no podrá representarse y defenderse a sí misma.
- Cuando se necesiten medidas de apoyo de carácter ocasional
Régimen de transitoriedad
Tras una modificación de la ley, en cualquiera de sus ámbitos, hay un antes y un después que requiere de adaptación, revisión y aplicación de las nuevas medidas.
¿Qué ocurre con las personas que ya se encontraban en una situación de tutela o curatela?
La ley establece que las situaciones ya existentes y establecidas por la antigua legislación deben de mantenerse pero adaptándose a lo que dice la nueva ley.
Conforme a la Disposición transitoria quinta, la revisión de las medidas ya acordadas, se puede solicitar por parte de la propia persona con discapacidad, de los tutores, curadores, defensores judiciales y apoderados preventivos, en cualquier momento.
En los casos donde no haya existido dicha solicitud, la solicitud se realizará de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal en el plazo máximo de tres años. Este procedimiento de revisión deberá ser resuelto en el plazo máximo de un año desde la solicitud.
Por tanto, se deberán revisar de nuevo las sentencias de tutela y curatela ya existentes para adaptarlas a la nueva normativa evitando no dejar sin apoyos a las personas discapacitadas y valorando sus opiniones a la hora de realizar cualquier actuación en su nombre.
¿Qué ha ocurrido con las privaciones genéricas de derechos realizadas bajo la antigua ley?
En primer lugar, las privaciones genéricas de derechos son situaciones donde las personas con discapacidad han sido restringidas del libre uso de alguno de sus derechos, por ejemplo, la disposición para litigar por sí mismas o la toma de decisiones relativas a su patrimonio.
La nueva ley, en su disposición transitoria primera establece que las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad quedan sin efecto de forma automática con la entrada en vigor de la reforma.
Esta situación la contemplamos como un arma de doble filo. Por un lado, tras la reforma, entendemos que la persona con discapacidad ostenta la capacidad jurídica y por tanto no debe ser representada, y por otro lado, nos encontramos con la desprotección que podría crear esta desprivatización para ciertas personas con discapacidad o sus familiares.
Estas situaciones no se encuentran desamparadas por la ley y evidentemente hay soluciones, pero se deberá actuar rápido para evitarla, siendo muy conveniente contactar con un abogado especialista.
Procedimiento: Ley de Jurisdicción Voluntaria o Contenciosa
Como ya hemos mencionado los cambios que ha traído consigo la nueva ley no se limitan solo al Código Civil. A nivel procesal, la reforma más relevante que encontramos es la preferencia de la jurisdicción voluntaria frente a la Contenciosa que solo se dará cuando la persona con discapacidad, el Ministerio Fiscal o cualquiera de los interesados no estén de acuerdo con las medidas de apoyo propuestas. Es decir, la jurisdicción voluntaria es preferente para la provisión de apoyos y como tal se rige por su propia ley.
Jurisdicción voluntaria
De acuerdo con el artículo 42 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria el procedimiento se realizará de forma sencilla basada en dos fases:
- Fase escrita: se inicia con la solicitud de las medidas de apoyo donde se aportan todos los documentos acreditativos de esa necesidad.
El juzgado competente para conocer de este asunto son los Juzgados de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad y será promovido por el Ministerio Fiscal, la propia persona o aquellos interesados legítimamente.
En este apartado es importante hacer referencia a los nuevos informes sociales del artículo 759 de la Ley Enjuiciamiento Civil que menciona como preceptiva la intervención de profesionales especializados del ámbito social para la preparación de dictámenes preceptivos que informe sobre sí las medidas de apoyo resultan idóneas al caso.
- Fase oral: es la comparecencia de las partes. Se informa a la persona necesitada de medidas de apoyo las diferentes alternativas, se practica la prueba y si no hay oposición, el juez dicta auto de provisión de apoyos. En el caso de que se opongan a las medidas señaladas el procedimiento se transformará en un procedimiento contencioso.
Jurisdicción ordinaria
Regulado en el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es un procedimiento especial ya que solo se lleva a cabo cuando existe oposición al expediente de jurisdicción voluntaria o, si dicho expediente no ha podido resolverse.
Las personas legitimadas para instar este proceso son la persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano, o aquellas que acrediten un interés legítimo.
Novedades que hay respecto a la anterior legislación:
- Las personas mencionadas en el párrafo anterior podrán iniciar este procedimiento aunque no hayan sido oídos en fases anteriores.
- Además se incluye en el artículo 759.2 LEC un apartado de protección excepcional para la persona con discapacidad que por ella misma inste el proceso, solicitando al Tribunal no aplicar las audiencias preceptivas para preservar su intimidad y privacidad frente a su familia.
Entonces… ¿Qué medidas son las más adecuadas para las personas que no puedan expresar su voluntad?
Las medidas más adecuadas cuando tratamos con casos muy graves o extremos son las medidas de curatela representativa. Es cierto que otras medidas también proporcionan esa asistencia y apoyo pero la curatela proporciona mayor protección cuando hablamos de personas que no pueden expresar realmente sus preferencias o voluntades y no pueden expresarse ni con lenguaje verbal ni con lenguaje no verbal.
¿Es recomendable contactar con un abogado especializado en la materia para este tipo de procedimientos?
Sí, al contactar con un abogado especializado en la materia se asegura poner en marcha el procedimiento en el menor plazo posible, acelerando los trámites.
A pesar de ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria donde no es preceptiva la intervención de abogado y procurador (salvo oposición de la persona con discapacidad), su intervención es muy importante a la hora de llevar a cabo el procedimiento, puesto que, la actuación con abogado,
- Acelera los trámites, en comparación a si el asunto es tramitado por la fiscalía.
- Proporciona asistencia a la hora de diseñar el plan de medidas de apoyo y su adecuación a la legislación actual.
- Ayuda a establecer quién será la persona más idónea para asumir las funciones de curador o guarda de hecho.
- Y además, tomará el control del procedimiento, dejándolo en sus manos y evitando así preocupaciones, y resoluciones indeseadas.
En Bacaró Abogados tramitamos procedimientos de provisión de medidas de apoyo y curatelas. Si estás interesado en iniciar un procedimiento o necesitas más información, contáctanos.